Aviltamento de Preços nos Concursos de Empreitadas de Obras Públicas
Margarida Grave
Docente Universitária, Jurista
Tendo presente que nos concursos de obras públicas se assiste à apresentação sistemática de propostas com preços anormalmente baixos, designadamente em comparação com o valor base definido pelos donos de obra para efeitos de concurso, elaboramos um potencial contributo para a reflexão do tema, de forma a avaliar da efectiva necessidade ou não de medidas com vista a evitar situações de degradação e de falseamento na apresentação das propostas, procedendo quem de direito à publicação de um diploma que venha instituir um critério excepcional de adjudicação, tanto mais que este aviltamento é uma das características dos períodos de crise económica.
O direito português
Se no domínio da anterior legislação (DL n.º 235/86, de 18 de Agosto), a própria Lei estabelecia o critério excepcional de adjudicação para as situações conjunturais de aviltamento de preços (v. n.º 6, do artigo 93.º), já no diploma posterior, DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, a Lei não explicitou qualquer critério, deixando à portaria a emitir que o fizesse (veja-se o artigo 97.º do DL nº. 405/93, de 10 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 101/95, de 19 de Maio, especialmente o n.º 6).
Pode dizer-se que se percebe porque razão o legislador de 1993 optou por esta solução. É que de facto, parece lógico que o critério excepcional não tenha que ser sempre o mesmo, como sucedia com a legislação anterior, se as situações conjunturais que o determinavam o não fossem também. E aqui poder-se-á em abstracto admitir que o pudessem não ser.
Contudo, ter-se-á de considerar a técnica utilizada incipiente e perigosa porquanto a Lei ao não definir os princípios aos quais se deveria subordinar o critério excepcional de adjudicação, acaba por confundir em sede regulamentar propriamente dita e aquilo que deveria ser matéria legal.
Ao que fica dito acresceu outra dificuldade. Não podemos esquecer que o D.L. n.º 405/93, de 10 de Dezembro, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva do Conselho da União Europeia referente aos processos de adjudicação de empreitadas de Obras Públicas (Directiva 93/37/CEE do Conselho), mas fê-lo incorrectamente. É que esta Directiva não permite o tratamento legal de propostas anormalmente baixas numa perspectiva genérica conjuntural, mas apenas por apreciação casuística em relação a cada concurso público em concreto.
Consequentemente, e uma vez que o D.L. n.º 405/93, de 10 de Dezembro, não contemplava de forma adequada as medidas relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas adoptadas pela Directiva n.º 93/37, do Conselho, de 14 de Junho de 1993, procedeu-se, no DL n.º 59/99, de 2 de Março, à adequada transposição da Directiva Comunitária em causa, a uma revisão global do diploma português e à transposição da Directiva n.º 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997.
O direito comunitário
No especto legal parece resultar que a Directiva Comunitária 93/37, de 19 de Junho, no 5.º parágrafo do seu artigo 30.º admite a possibilidade da inclusão de critérios de adjudicação destinados a excluir, automaticamente, as propostas de preço anormalmente baixo, com base num critério puramente matemático, sem impor ao dono de obra a obrigatoriedade de audiência do concorrente proponente.
A principal “vantagem prática” que ressaltava da vigência da portaria de aviltamento de preços na formulação prevista no DL n.º 235/86, de 18 de Agosto, era a possibilidade legal de eliminação automática dos concorrentes, que apresentassem propostas com preço anormalmente baixo.
Esta formulação contrariava as disposições comunitárias relativas a esta matéria, o que obstava à formulação da Portaria para concursos públicos internacionais (de valor superior a 5 milhões de Euros).
No que concerne aos chamados concursos internos (abaixo daquele valor), a redacção do artigo 97.º, n.º 3 do DL n.º 101/95, de 19 de Maio, vem também impedir que legalmente se pudesse, mesmo aquando da vigência de Portaria de aviltamento de preços, excluir automaticamente os concorrentes que apresentassem preços preços anormalmente baixos.
Assim sendo, o âmbito de aplicação da Portaria de aviltamento de preços ficaria reduzido no plano legal à adopção de critérios de qualificação para se definir “preços anormalmente baixos”. Aliás, a definição deste tipo de critérios vislumbra-se de difícil concretização prática, tanto mais que estamos perante critérios genéricos de aplicação a todo o tipo/natureza de concursos públicos.
Com a entrada em vigor do DL n.º 59/99, de 2 de Março, o legislador optou por retirar a hipótese de existir uma portaria a regulamentar o critério excepcional de adjudicação de empreitadas de obras públicas para situações conjunturais de aviltamento de preços, harmonizando o nosso sistema jurídico ao Direito Comunitário.
Interpretação da Directiva 93/37/CEE
O Tribunal de Justiça declarou que o artigo 30.º, n.º 4 da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas deve ser interpretado nos seguintes termos:
1.Obsta a uma regulamentação e a uma prática administrativa de em Estado Membro que autorizem a entidade adjudicante a não admitir, por anormalmente baixas, as propostas que apresentem uma rebaixa que ultrapasse o limiar de anomalia, tomando exclusivamente em conta as justificações dos preços das propostas relativas a, pelo menos 75% do preço-base indicando no anúncio de concurso com que os concorrentes estavam obrigados a instruir a proposta, sem dar a estes últimos oportunidade para defenderem os seus pontos de vista, depois da abertura dos invólucros, acerca dos elementos do preço propostos que levantaram suspeitas.
2.Opõe-se igualmente a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro que impõem à entidade adjudicante que tome em consideração, para efeitos de verificação das propostas anormalmente baixas, unicamente as justificações ligadas à economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas, ou às condições particularmente favoráveis de que goza o concorrente, excluindo todas as que digam respeito a qualquer outro elemento relativamente ao qual tenha sido estabelecido, por via legislativa, regulamentar ou administrativa, um valor mínimo ou que possa ser determinado com base em dados oficiais;
3.Em contrapartida, não obsta, em princípio, desde que todos os imperativos nele fixados tenham sido cumpridos e que os objectivos prosseguidos pela Directiva 93/37 não sejam postos em causa, a uma regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-membro que, para efeitos das propostas anormalmente baixas e de verificação destas, por um lado, impõe a todos os concorrentes, sob pena de exclusão de participação no concurso, que instruam a sua proposta com notas justificativas dos preços correspondentes a, pelo menos, 75% do preço-base do concurso em causa e, por outro, que apliquem um método de cálculo do limiar de anomalia baseado na média da totalidade das propostas recebidas para a adjudicação em causa, de modo que os concorrentes não podem conhecer esse limiar no momento em que apresentam os seus dossiers, devendo, no entanto, o resultado a que se chega por aplicação deste método de cálculo poder ser reconsiderado pela entidade adjudicante.
Conclusão
Tendo presente o conteúdo da Directiva 93/37/CEE e as considerações tecidas acerca da mesma, principalmente, pelo Tribunal de Justiça, na sua douta interpretação do n.º 4, do artigo 30.º, afigura-se-nos ser possível estabelecer um preceito normativo que contemple alguns critérios especiais de adjudicação de empreitadas de obras públicas, desde que:
a) Seja seguido o procedimento de verificação do contraditório das propostas consideradas anormalmente baixas pela entidade adjudicante, que impõe a esta a obrigação, depois de ter tomado conhecimento da totalidade das propostas e antes de decidir sobre a adjudicação da empreitada, de solicitar, primeiro, por escrito, esclarecimentos sobre os elementos da proposta suspeita de anomalia que suscitaram concretamente dúvidas da sua parte apreciar;
b) A entidade adjudicante, para efeitos de verificação das propostas anormalmente baixas, não tome em consideração apenas as justificações ligadas à economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas, ou às condições particularmente favoráveis de que goza o concorrente, excluindo todas as que digam respeito a qualquer outro elemento relativamente ao qual tenha sido estabelecido, por via legislativa, regulamentar ou administrativa, um valor mínimo ou que possa ser determinado com base em dados oficiais;
c) Os objectivos prosseguidos pela Directiva 93/73/CEE não sejam postos em causa, Portugal pode regulamentar quer, para efeitos de apuramento das propostas anormalmente baixas e de verificação destas, todos os concorrentes, sob pena de exclusão de participação no concurso, instruam a sua proposta com notas justificativas dos preços correspondentes a, pelo menos, 75% do preço-base do concurso em causa, bem como aplicar um método de cálculo do limiar de anomalia baseado na média da totalidade das propostas recebidas para a adjudicação em causa, de modo que os concorrentes não podem conhecer esse limiar no momento em que apresentam os seus dossiers, devendo, no entanto, o resultado a que se chega por aplicação deste método de cálculo poder ser reconsiderado pela entidade adjudicante.
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